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21. Estratto della sentenza della II Corte dei reclami penali nella causa A.
contro Ministero pubblico del Cantone Ticino del 26 marzo 2010
(RR.2009.196)


Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia; consegna di
mezzi di prova; ne bis in idem.




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Art. 2 CEAG, Art. III Accordo italo-svizzero che completa e agevola
l'applicazione della CEAG, art. 54 CAS, art. 5, 66 e 74 AIMP

L'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale può essere rifiutata
sulla base del principio "ne bis in idem" soltanto se la persona toccata dalla
richiesta è stata oggetto in Svizzera di un proscioglimento definitivo. Decisioni
di rinuncia a perseguire (abbandono, non luogo a procedere) che non
impediscono una ripresa del perseguimento in caso di prove o fatti nuovi non
sono sufficienti (consid. 2).


Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Italien; Herausgabe von
Beweismitteln; ne bis in idem.

Art. 2 EUeR, Art. III des Vertrags zwischen der Schweiz und Italien zur
Ergänzung des EUeR und zur Erleichterung seiner Anwendung, Art. 54 SDÜ,
Art. 5, 66 und 74 IRSG

Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen kann gestützt auf das Prinzip ,,ne
bis in idem" nur verweigert werden, wenn die vom Gesuch betroffene Person in
der Schweiz rechtskräftig freigesprochen wurde. Entscheide über den Verzicht
auf Strafverfolgung (Einstellung, Nichtanhandnahme), welche eine
Wiederaufnahme der Strafverfolgung für den Fall des Auftauchens neuer
Beweise oder Tatsachen nicht ausschliessen, genügen nicht (E. 2).


Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Italie; remise de moyens
de preuve; ne bis in idem.

Art. 2 CEEJ, Art. III de l'Accord italo-suisse complétant et facilitant
l'application de la CEEJ, art. 54 CAAS, art. 5, 66 et 74 EIMP

L'entraide judiciaire internationale en matière pénale ne peut être refusée sur
la base du principe "ne bis in idem" que lorsque la personne touchée par la
requête a fait l'objet, en Suisse, d'un acquittement définitif. Les décisions de
renoncer à poursuivre (classement, non-lieu) qui n'empêchent pas une reprise
de la poursuite pénale en cas de preuves ou de faits nouveaux ne sont pas
suffisantes (consid. 2).


Riassunto dei fatti:

Il 31 gennaio 2008 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d'assistenza giudiziaria,
completata il 4 febbraio, il 6 maggio nonché il 23 luglio 2008, nell'ambito
di un procedimento penale avviato nei confronti di A., B. e C. per
riciclaggio. Essa ha postulato in particolare l'ottenimento di documentazione


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bancaria nonché di verbali di perquisizioni domiciliari e d'interrogatorio
riguardanti diverse persone fisiche e giuridiche. Con decisione di chiusura
del 20 maggio 2009 il Ministero pubblico ticinese ha deciso di trasmettere
alle autorità italiane la documentazione utile per la loro inchiesta.

La II Corte dei reclami penali ha respinto il ricorso nella misura della sua
ammissibilità.
Estratto dei considerandi:

2.
2.1 L'art. III n. 1 Accordo italo-svizzero prevede che l'assistenza giudiziaria
è rifiutata se la domanda concerne fatti sulla base dei quali la persona
perseguita è stata definitivamente assolta nel merito o condannata nello
Stato richiesto per un reato corrispondente per quanto riguarda l'essenziale,
a condizione che la sanzione penale eventualmente pronunciata sia in corso
di esecuzione o sia stata già eseguita. Tuttavia, in virtù dell'art. III n. 3
lett. a, tale disposizione non si applica segnatamente se il procedimento
instaurato nello Stato richiedente non è diretto unicamente contro la persona
in questione. Nell'ambito della CEAG la Svizzera ha parimenti formulato
delle riserve in relazione all'art. 2, dichiarando che essa si riserva il diritto di
rifiutare l'assistenza giudiziaria quando l'atto motivante la domanda è
oggetto, in Svizzera, di una procedura penale diretta contro lo stesso
prevenuto o una decisione penale vi è stata pronunciata, con la quale questo
atto e questa colpa sono stati materialmente giudicati (lett. a). In base alla
lettera b la Svizzera si riserva inoltre il diritto di accordare l'assistenza
giudiziaria, in virtù della Convenzione, soltanto alla condizione espressa
che i risultati delle investigazioni effettuate in Svizzera e le informazioni
contenute nei documenti o inserti trasmessi siano usati esclusivamente per
istruire e giudicare i reati per i quali l'assistenza è fornita. Lo Stato
richiedente può utilizzare i risultati delle investigazioni effettuate in
Svizzera e le informazioni contenute nei documenti o inserti trasmessi in
deroga alla condizione contenuta nella lettera b quando l'atto al quale si
riferisce la domanda costituisce un'altra fattispecie in merito alla quale
l'assistenza giudiziaria sarebbe ammissibile, oppure se la procedura penale
straniera è diretta contro altre persone che hanno preso parte all'atto
punibile (lett. c). Il principio del ne bis in idem è pure consacrato dall'art. 54
CAS, secondo il quale una persona che sia stata giudicata con sentenza
definitiva in una Parte contraente non può essere sottoposta ad un
procedimento penale per i medesimi fatti in un'altra Parte contraente a
condizione che, in caso di condanna, la pena sia stata eseguita o sia



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effettivamente in corso di esecuzione attualmente o, secondo la legge dello
Stato contraente di condanna, non possa più essere eseguita.

Giusta l'art. 66 AIMP l'assistenza può essere negata se la persona perseguita
dimora in Svizzera e quivi è già in corso un procedimento penale per il fatto
cui si riferisce la domanda (cpv. 1). L'assistenza giudiziaria può essere
tuttavia concessa qualora il procedimento all'estero non sia diretto
esclusivamente contro la persona perseguita che dimora in Svizzera o
qualora il disbrigo della domanda serva a sua discolpa (cpv. 2). L'art. 5
cpv. 1 lett. a n. 1 prevede infine che la domanda di assistenza è irricevibile
se in Svizzera o nello Stato in cui il reato è stato commesso, il giudice ha
pronunciato nel merito l'assoluzione o l'abbandono.

2.2. Il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare che l'abbandono di
un procedimento penale per ragioni di opportunità conformemente
all'art. 198 CPP/GE non costituisce un motivo d'irricevibilità della domanda
di assistenza ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. a AIMP (DTF 110 Ib 385
consid. 2b). Una tale misura non gode della forza di cosa giudicata e lo
Stato è abilitato, nei limiti della prescrizione, a riaprire il procedimento
penale per i fatti oggetto della decisione di abbandono, la quale presenta un
carattere provvisorio (v. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire
internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 662 pag. 612 e
seg., e giurisprudenza citata). Esso è giunto alla medesima conclusione nel
caso in cui la procedura penale è stata abbandonata per mancanza di prove o
di indizi sufficienti, potendo l'inchiesta essere riaperta in caso di scoperta di
nuovi mezzi di prova (DTF 120 IV 10 consid. 2b; sentenze del Tribunale
federale 1A.282/2005 del 30 aprile 2007, consid. 3.1; 1A.174/2002 del
21 ottobre 2002, consid. 5.2; 1A.56/2000 del 17 aprile 2000, consid. 5c;
ZIMMERMANN, op. cit., n. 662 pag. 613). Il Tribunale federale ha pure già
ricordato che, allorché l'estradando intende prevalersi di una decisione
definitiva di non luogo a procedere, la Svizzera rifiuta l'estradizione solo se
l'azione penale non può più manifestamente essere esercitata; in casi dubbi,
l'estradizione dev'essere accordata e tale questione dovrà essere risolta
definitivamente dai competenti tribunali dello Stato richiedente (sentenza
1A.56/2000 consid. 5c; cfr. anche DTF 129 II 56 consid. 5 inedito; 110 Ib
185
consid. 4 inedito, apparso in SJ 1985 pag. 184 e segg.). Esso ha
precisato che tale conclusione vale a maggior ragione nell'ambito dell'altra
assistenza. Del resto, anche l'abbandono di un procedimento interno per
mancanza di prove non costituisce una "res iudicata" e non implica
l'impossibilità di fornire l'assistenza giudiziaria per un procedimento penale


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estero per gli stessi fatti (DTF 123 II 134 consid. 3d inedito; sentenza del
Tribunale federale 1A.21/1999 del 26 aprile 1999, consid. 5): neppure un
"classement" pronunciato dal Ministero pubblico ginevrino si oppone alla
concessione dell'assistenza (sentenza del Tribunale federale 1A.41/1994 del
7 giugno 1994). Questa giurisprudenza, di per sé antecedente all'entrata in
vigore dell'art. 54 CAS, è in linea con l'acquis di Schengen, in particolare
con la prassi della Corte di giustizia dell'Unione Europea (già delle
Comunità Europee), la quale sottolinea la necessità di un proscioglimento
definitivo, che come tale metta fine al procedimento (sentenza Turansky del
22 dicembre 2008, causa C-491/07, Racc. pag. I-11039, n. 40-41 e 45).
Certo si può discutere sulla nozione di "proscioglimento definitivo", fatto
sta comunque che la stessa Corte europea rinvia in questo al diritto
procedurale nazionale. Non vi è quindi motivo di scostarsi dalla costante
giurisprudenza in merito del Tribunale federale, a maggior ragione ritenuto
che alla luce del principio di favore non sarebbe ipotizzabile comunque una
restrizione dei criteri di concessione dell'assistenza, la quale costituirebbe
un'evidente regressione rispetto alle posizioni acquisite in tale ambito.

2.3 Nella fattispecie, va rilevato che la procedura penale zurighese a carico
del ricorrente è stata abbandonata per la mancanza di gravi indizi di
colpevolezza. Essa può teoricamente essere riaperta in caso di scoperta di
nuove prove, non godendo quindi della forza di cosa giudicata (v. NIKLAUS
SCHMID, Strafprozessrecht, 4a ediz., Zurigo 2004, n. 810), per cui la
decisione di archiviazione, tenuto conto della giurisprudenza
summenzionata (v. supra consid. 2.2), non può costituire di per sé un
impedimento alla concessione dell'assistenza giudiziaria all'Italia e quindi
all'inoltro della documentazione oggetto della decisione impugnata,
precisato che il ricorrente potrà comunque opporre il principio del ne bis in
idem ancora davanti al giudice di merito italiano. Ciò detto, i documenti
allegati agli scritti del 2 e 27 ottobre 2009 redatti uno dal suo legale in
Spagna e l'altro dal console generale di Spagna a Zurigo, mediante i quali il
ricorrente ha cercato di dimostrare la volontà dell'autorità rogante di
perseguirlo in Italia per i medesimi fatti giudicati in Svizzera, nulla mutano
quindi a quanto precede. La censura va pertanto respinta.
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ASSISTENZA GIUDIZIARIA
NE BIS IN IDEM
ITALIA
FEDERALISMO
ABBANDONO
COSTITUZIONE
PERSONA
PROCEDURA PENALE
FORZA DI COSA GIUDICATA
QUESTIO
Entscheide BStGer
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